网络时代背景下，虚拟财产被“窃”刑案多发，司法裁判存在诸多观点，刑法理论也有着争议。问题的根本在于，虚拟财产在刑法中如何定位以及选择何种保护路径。

　　一、虚拟财产刑法保护的司法变迁

　　关于虚拟财产的刑法性质以及虚拟财产犯罪的刑法规制，司法实务中有着明显的变迁过程。2009年2月28日全国人大常委会颁布了《刑法修正案(七)》，增加了285条第2款，设立了非法获取计算机信息系统数据罪。该罪是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。非法获取的行为方式上包括窃取，同时也包括骗取。

　　增设非法获取计算机信息系统数据罪之后，便涉及到一个问题，虚拟财产是财物还是数据，利用盗窃的手段获取虚拟财产，构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪？

　　以有关部门就周某案征求最高人民法院研究室意见为转折点，2010年之前，多数意见普遍认为盗窃虚拟财产涉嫌盗窃罪而不是非法获取信息系统数据罪；2010年之后，盗窃虚拟财产的则普遍被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

　　案例一，孟某等盗窃罪

　　孟某、何某入侵公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。

　　上海市黄浦区人民法院认为，Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。被害公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。

　　上海市黄浦区人民法院以盗窃罪判处被告人孟某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币3000元，以盗窃罪判处何某有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币2000元。

　　案例二，周某非法获取计算机信息系统数据罪

　　周某于2008年从网上购买了Pschare软件（一种木马软件，其作用是用于远程操纵他人的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据），通过向聊天对象的计算机发送该软件，对他人的计算机进行远程操纵，获取对方游戏账号和密码，然后采取直接窃取或者修改密码的方式，盗窃他人“面对面365”网络游戏的游戏币，将对方的游戏币转移到其注册的账号中。之后，周某按照游戏币兑换人民币的比率，将盗窃的游戏币放到以其父亲的名字在淘宝网注册的网店销售牟利。自2009年3月起至8月，周某作案200余次。案发后，周某退回赃款20816．3元，公安机关追回赃款4700元。

　　对本案的定罪存在两种意见：多数意见认为被告人周某的行为构成盗窃罪；少数意见认为被告人周某的行为构成非法获取计算机信息系统罪。2010年10月，有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪问题征求最高人民法院研究室意见。

　　最高人民法院研究室经研究认为：虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，是电子数据，这是虚拟财产的物理属性。利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

　　案例三，杨某非法获取计算机信息系统数据罪

　　被告人杨某于2013年6月至10月间，在北京市朝阳区南湖东园一小区内，利用北京新娱兄弟网络科技有限公司（以下简称新娱公司）的51wan游戏充值平台漏洞，自主编写充值平台接口程序，多次生成虚假支付反馈信息，获取新娱公司运营的《神仙道》游戏虚拟货币“元宝”110余万个，致使新娱公司向该游戏的联合运营公司结算“充值收益分成”共计人民币33984元。

　　法院经审理认为，杨某的犯罪对象为“游戏虚拟财产”，该对象缺乏现实财物的一般属性，不符合公众认知的一般意义上的公私财物，而“游戏虚拟财产”的法律属性实为计算机信息系统数据，杨灿强通过侵入计算机信息系统而获取“游戏虚拟财产”，实质上属于非法获取计算机信息系统数据行为，因此，公诉机关指控犯盗窃罪罪名有误，法院予以纠正。鉴于被告人杨某能够如实供述犯罪事实，当庭认罪态度较好，其亲属已代为退赔被害公司的经济损失，取得了被害公司的谅解，故一审法院对被告人杨灿强依法予以从轻处罚。被告人杨某犯非法获取计算机信息系统数据罪，被判处有期徒刑八个月，罚金人民币2000元。

　　通过上述三个案例可以发现，在案例一中，游戏虚拟财产的财产属性被认可，即“网络环境中的虚拟财产，代表着被害公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护”，从而属于盗窃罪的犯罪对象“财物”。案例二、案例三则作出了相反的裁判，虚拟财产的财产属性被剥夺，即“虚拟财产不是财物，是电子数据。虚拟财产缺乏现实财物的一般属性，不符合公众认知的一般意义上的公私财物”，从而被认定为非法获取计算机系统数据罪。

　　二、虚拟财产的理论定位

　　计算机犯罪出现之后，司法实务几乎完全否定了虚拟财产的“财物”性质，给出的理由主要是三点：价值的虚拟性；价值的相对性；价值的难以确定性。

　　随着网络空间的渗透，虚拟财产的价值性越发明显，我们均无法否认。正如陈兴良教授所言，“虚拟财产和现实财产之间，在网络上存在一定换算途径和交易机制。虚拟财产可以通过一定的方式转变成为现实财产。对于虚拟财产，如果能够按照传统财产加以保护，就可以直接把虚拟财产视同财物”。

　　《网络游戏管理暂行办法》第二条规定：“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特点数字单位表现的虚拟兑换工具”。可见，虚拟财产实际上是以电磁记录方式存储于网络空间，并以数据作为呈现载体。

　　虚拟财产的载体虽是数据，却无法推定虚拟财产无价值。第一，虚拟财产，其实并不“虚无”。依附于网络空间，不意味着它的不存在。第二，虚拟财产同现实物品一样，也是一种劳动创造，需要付出精力、财力、劳动。互联网＋时代背景下，我们已然不难理解虚拟财产的价值属性。虚拟世界同现实世界，本身便具有一定的穿透力，可以交换，也可以换算。第三，虚拟财产的价值具有确定可行性，目前虚拟财产具有广大的交易市场，根据市场价格可以确定虚拟财产价值，只是如何进一步明确的问题。第四，财产犯罪对象具有三个特征：占有、管理可能性；转移可能性；有价值性。相较于财物的三个特征相比，虚拟财产不缺少任何一点，同样可以被管理、使用、占有、处分、交换、买卖。第五，将虚拟财产解释为“财物”，不违反罪行法定原则。扩张解释与类推解释的判断，不仅要考虑用语的原有涵义，也要考虑用语的发展趋势。虚拟财产这一用语的使用，便意味着财产的分类不仅包括有体物与无体物，还有现实财产与虚拟财产。

　　当前，虚拟财产主要分为三类，一是账号类虚拟财产，比如认证信息；二是物品类虚拟财产，比如宝器；三是货币类虚拟财产，比如钱币。我们认为，凡是具有财物属性的虚拟财产，当然可以成为财产犯罪的对象。

　　三、虚拟财产的刑法保护

　　虚拟财产是否同时具备数据性与财产性，观点不同导致的罪名选择也会不同。只承认虚拟财产数据性的，对于通过计算机窃取虚拟财产的，则被定性为非法获取计算机信息系统数据罪。承认虚拟财产的价值性又可分为多种观点，一种主张窃取虚拟财产构成盗窃罪，因为计算机犯罪保护的是网络空间秩序，而不是财产权利；另外一种则主张是想象竞合犯或者法条竞合犯。

　　如上所述，虚拟财产同时具备了数据性与价值性。窃取虚拟财产便涉及到非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪。是想象竞合犯还是法条竞合犯？对于这一问题，陈兴良教授和刘明祥教授给出了相反的结论，陈教授主张是想象竞合犯，刘教授则认为是法条竞合犯。

　　我国刑法理论通说认为，想象竞合犯是实质的一罪，同实际的数罪相比，它只有一个行为，缺乏行为要件；同单纯的一罪相比，它又超出了结果要件，具有其他危害性。法条竞合，则是法律规范之间的错综复杂而致使发生竞合关系。想象竞合犯同法条竞合的根本区别在于，想象竞合犯是假想的竞合，运用一个罪名无法对犯罪行为作出完整的评价。相反，法条竞合情形下，只用一个罪名便可以完整的评价犯罪行为，因为法条竞合是单纯的一罪。

　　非法获取计算机信息系统数据罪保护的法益是网络秩序，而非个人的财产权利。窃取虚拟财产的行为，既破坏了网络秩序，同时也侵犯了财产权利。运用非法获取计算机信息系统数据罪规制，无法完整的评价犯罪行为，尚有多余的结果要件无法被此罪所涵盖，即财产权利无法被保护。此外，非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的竞合，主要是因为犯罪事实的发生，即虚拟财产同时具有数据性与财产性，而非法条关系本身的交错。因此，在我看来，二者是想象竞合犯，应当从一重处断。

　　文/周浩律师  北京市炜衡律师事务所